LA HISTORIA DEL DERECHO
El derecho es el objeto en torno del cual se estructura la vida del hombre en sociedad.-
Nace con la creación misma del ser humano y evoluciona junto con el, según sus necesidades en un momento determinado.-
Desde que el hombre como criatura racional es puesto por Dios en el mundo se le da la posibilidad de relacionarse con la naturaleza que lo rodea, con el medio ambiente, las plantas y los animales, luego con la mujer, segundo ser racional creado por Dios y por lógica consecuencia, en un estadio posterior, con los otros hombres, que son consecuencia de la relación entre ambos y su posterior dispersión por el mundo.-
Y es Dios mismo el primer creador de Derecho cuando impone al hombre y la mujer por el creados a su imagen y semejanza, es decir a sus criaturas, unas determinadas normas de conducta que deben observar para poder gozar de los beneficios del paraíso terrenal, estableciendo castigos si no se respetan sus mandatos.-
De allí en mas va a ser la evolución de la humanidad en sus diversas épocas, en la diversidad de razas y civilizaciones de distinta cultura, la que marcará con sus necesidades el desarrollo de los ordenamientos que van a regir la conducta del hombre en las distintas comunidades en que se divide la sociedad humana.-
Habrá ordenamientos escritos, como el Código de Hammurabi propio de la civilización caldea, las leyes de Moisés para los hebreos o las de Solón para el pueblo griego, o serán simplemente consuetudinarios, es decir impuestos por la costumbre, repetición de hábitos comunitariamente aceptados y observados, y con el correr del tiempo se sistematizaran y realizarán al respecto estudios y elaboraciones doctrinarias, y según las épocas, se dará mayor importancia a una u otras fuentes para ordenar imperativamente la conducta de los seres que aspiran, según su naturaleza gregaria, a vivir en una sociedad organizada, de manera pacífica, a fin de procurar alcanzar el bien común .-
El Derecho entonces, no es cualquier ordenamiento de la conducta humana, sino que dicha denominación está reservada solo a aquellos que, a diferencia de las normas morales o de los usos y convencionalismos sociales, se dan en la vida de relación para regir la existencia de los hombres dentro de una determinada comunidad que las impone como base necesaria de orden y convivencia al sancionarlas o reconocerlas ya sea por medio de leyes, reglamentos, decretos u otras manifestaciones de la vida social (costumbres) o inspirando las decisiones individuales que integran el sistema jurídico (sentencias, decisiones judiciales), con carácter obligatorio (naturaleza coactiva), bajo riesgo de sanción, para el caso de incumplimiento .-
El derecho es algo concreto y tangible, es decir que su existencia se verifica en ciertas relaciones interpersonales que tienen un contenido particular, que se dan en un lugar y un tiempo determinados. No es posible entonces considerarlo sin tener en cuenta uno de sus rasgos más importantes: la historicidad, en cuya virtud se puede sostener que su entendimiento no puede renunciar al pasado, siendo este abordaje histórico el que permite comprender su evolución hasta la realidad presente, a fin de tornarlo inteligible .-
Al decir del autorizado autor español Francisco Tomàs y Valiente, en su "Manual" de la materia, como el derecho es una realidad histórica, algo que existe y cambia en el tiempo, parece lógico pensar que para saber que es, conviene saber que ha sido .-
En su concepto, una “historia del derecho” enseña la dependencia del ordenamiento jurídico respecto a otros órdenes de la realidad, sirve para establecer en qué ha consistido y como ha cambiado, qué factores lo condiciones y qué ideales, utopías o valores trata de realizar. Todo ello será formativo para quién en el futuro acaso solo se dedique al derecho hoy vigente.-
Si se quiere ser un jurista, apunta con singular agudeza, y no un simple conocedor de normas para su mecánica aplicación, hay que pensar a propósito del derecho a fin de comprender las razones de existencia de las regulaciones actuales, de compenetrarse del dinamismo del ordenamiento que lo hace intrínsecamente mutable y cambiante, según las necesidades sociales que plantea la problemática de una sociedad en determinado estadio de su evolución, permitiendo buscar y encontrar soluciones y respuestas jurídicas a sus problemas, coyunturales de pacífica convivencia en orden a la consecución del bien común.-
Ello nos permitirá sin duda despojarnos de un excesivo dogmatismo para adoptar aquellas posturas que merezcan la flexibilidad necesaria para la adaptación de la norma a la cambiante realidad.-
Ha dicho el autor citado, con magistral síntesis que, tan dañino como cultivar el estudio del pasado volviendo la espalda a los problemas actuales, es vivir inmersos en un presente cada vez mas fugaz, con olvido de la historia, esto es, sin memoria colectiva.-
Como ha expuesto Del Vechio “en un sentido general puede decirse que el derecho y su ciencia, como la conciencia entera y la misma vida humana, están en una perpetua crisis, este es alentar a un continuo esfuerzo, a un incesante trabajo de adaptación, de transformación y de reintegración. Este es el drama de nuestra existencia: toda acción corresponde a un problema y es propiamente una tentativa de solución”.-
LA HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
La concepción del derecho dentro de un marco general de convivencia pacífica y con una tendencia finalista a plasmar una sociedad donde imperen el orden y la justicia, no puede ser separado de la sociedad para la cual ha sido pensado, o que lo ha generado con su constante evolución.-
Por lo tanto el complejo cultural constituido por cada núcleo social estará condicionado por los hombres que lo integran, el medio en que se desenvuelven, los modos de vivir, sus hábitos, sus ideas religiosas y morales, y su propia historia particular, que le da un carácter peculiar y diferenciado con relación a otros conglomerados o grupos sociales.-
Cada cultura presenta un conjunto de situaciones o relaciones muchas de ellas típicas, estrechamente conectadas, y posee un conjunto de valores coherentes que determinan unas determinadas formas de regulación que dan al derecho que la rige caracteres propios y definidos .-
En tal sentido interesa a nuestra materia centrar el estudio en el derecho argentino, entendiendo como tal al producto de la evolución histórica acontecida en nuestro territorio y fuera del mismo con antelación a su descubrimiento y población, por cuanto ello será determinante para establecer los parámetros que la rigieron como comunidad social organizada a través de distintos periodos, desde su formación fuera del territorio en tiempos pretéritos, hasta la época actual.-
Para ello será necesario remontarse a la realidad precolombina, y establecer las influencias que sobre el medio y las culturas indígenas preexistentes habrá de desarrollar la civilización española.-
También se deberá investigar el origen y evolución del derecho aportado por dicha corriente poblacional, conquistadora y civilizadora de nuestro territorio desde su nacimiento en la antigüedad greco romana, sus transformaciones hasta su penetración en territorio hispano, los cambios operados a través de la invasión de los pueblos bárbaros de origen germánico que determinaron la caída del imperio en el S. V (año 476), la crisis y renacimiento de aquel derecho, su integración y expansión en todo el mundo cristiano europeo occidental conocido en el S. XII como producto de las escuelas de derecho que lo reconstruyeron y difundieron, y su posterior recepción en territorio peninsular y luego su traslado al nuevo mundo, acompañando la epopeya colombina, que dio lugar a la necesaria adaptación a la nueva realidad mediante la creación de un derecho especial, denominado “indiano”, con elementos y caracteres propios y diferenciados del derecho castellano, que pasó a ser de aplicación supletoria o bien rigió solo para determinadas situaciones o relaciones.-
Habrá que determinar si hubo existencia y subsistencia del derecho indígena y ya en territorio rioplatense, cuales fueron las normas e instituciones que a partir de 1516 , año en que Juan Diaz de Solís descubre el estuario, iban conformando los distintos asentamiento poblacionales hasta la creación del Virreynato en 1776 que dio lugar a la instalación de sus instituciones características. Luego se verán las reformas introducidas por la casa de Borbón, y las causas de su crisis y decadencia, hasta la caída del régimen y la iniciación de la época patria en 1810, pasando por la declaración de la independencia en 1816, y siguiendo la etapa signada por las guerras civiles, hasta la organización constitucional comenzada por la sanción de la Carta Magna de 1853 y culminada en 1862 luego de la lucha protagonizada por la Confederación Argentina con el Estado de Buenos Aires, lo que permitió entrar en el periodo de legislación codificada con la sanción por el Congreso de los primeros códigos nacionales que posibilitaron clausurar la etapa de vigencia de la legislación española, para comenzar el periodo de plena autonomía en cuanto a dicha materia se refiere.-
Pero a ello no se llega sin la necesaria evolución, producto de un desarrollo turbulento, caracterizada por las luchas que jalonaron, en primer lugar el proceso independientista, y luego las discusiones internas por la definición de la forma de gobierno, que durante cuarenta años teñidos por la sangre argentina, impidieron la organización del país como sociedad política, no siendo posible sin dicha visión retrospectiva efectuar cualquier análisis y explicación del presente histórico que nos toca vivir en nuestros días.-
Juan Bautista Alberdi, en su tantas veces mencionada , y tan poco leída obra pilar de nuestra organización constitucional, “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina” sostuvo algunas razones que justifican dicho proceso, lleno de dificultades, pero que alumbra al cabo del mismo las conclusiones que harán factible nuestra iniciación como nación.-
Sostenía entonces el ilustre tucumano, en palabras que bien caben a la médula de nuestra materia: “los hechos, la realidad, que son obras de Dios y existen por la acción del tiempo y de la historia anterior de nuestro país, serán las que deban imponer la constitución que la República Argentina reciba de las manos de sus legisladores constituyentes. El congreso no podrá menos que llegar a ese resultado si, conducido por un buen método de observación y experimentación, empieza por darse cuenta de los hechos y clasificarlos convenientemente, para deducir de ellos el conocimiento de su poder respectivo…”.-
A nosotros también nos corresponde esta tarea si queremos indagar las razones que motivan nuestra realidad actual en la diversidad de campos que la componen, con especial atención a lo jurídico.-
LAS IDEAS JURIDICAS
El derecho, como toda manifestación de la actividad y de la cultura del hombre, varía y evoluciona en el tiempo. No es estático, sino dinámico, y por ello, tiene historia.-
Esa historicidad, según García Gallo viene dada por los cambios y evolución de la propia ordenación y de las normas jurídicas, y el objeto de la historia del derecho es precisamente estudiar las transformaciones que el mismo experimenta a través del tiempo.-
Estos cambios determinan la evolución del derecho, es decir un proceso de creación y transformación del mismo que afecta tanto a las instituciones como a los sistemas jurídicos.-
Pero este proceso y los fenómenos que lo caracterizan reconoce distintas causas o sea los hechos, factores o circunstancias que determinan o dan lugar a la aparición, desarrollo o cambio de una norma, institución o sistema jurídico.-
En dicho sentido, la aparición de nuevas situaciones de hecho o los cambios que se producen en las existentes, exigen la adaptación o la creación de nuevas normas o instituciones que la regulen.-
Aun sin que se alteren las situaciones de hecho, los cambios en la valoración que la sociedad hace de los mismos por razón de sus ideas religiosas, morales, políticas, económicas, sociales e incluso jurídicas o también por intereses de cualquiera de estos tipos, determinan lógicamente un cambio en su regulación.-
En este sentido el pensamiento de distintos filósofos y juristas ha dado lugar, en algunos casos, a escuelas que tuvieron influencia decisiva en la evolución de las normas jurídicas en determinadas circunstancias históricas, provocando cambios que resultan fundamentales para la evolución del derecho, y que la historiografía jurídica ha recogido.-
El Dr.Víctor Tau Anzoátegui en un importante aporte sobre este particular (9), referido concretamente al desarrollo de las ideas jurídicas en la Argentina (Siglos XIX –XX) en el prólogo de su obra, manifiesta que su estudio es a la vez un asunto importante y complejo, y agrega que “para apreciar su significado es suficiente advertir que ellas presiden la formación de la mentalidad de los juristas, fijan el concepto del derecho, establece sus fuentes, precisan la interpretación jurídica y gravitan por lo tanto sobre una parte considerable de la esfera de acción del hombre en la sociedad”.-
Asimismo sostiene que las ideas jurídicas no conocen fronteras políticas modernas, sino que tienen sus propios ámbitos, dados por las formas políticas, culturales o religiosas superiores.-
En dicho contexto, un estudio de esta naturaleza debe tener en mira el extenso mundo jurídico de tradición romano canónica, germen originario de nuestro sistema jurídico y buscar allí las grandes influencias ideológicas. De tal manera será posible apreciar los cambios en los ordenamientos, que las mismas produjeron, según las épocas y su íntima relación con la historia del derecho.-
De allí que hemos considerado necesario incluir en este desarrollo puntos específicos destinados al conocimiento de dichas ideas, ya sea en su singularidad o a través de distintas corrientes o escuelas de pensamiento, a fin de tener el pleno conocimiento de la influencia que los mismos han tenido en la evolución de la disciplina histórico-jurídica que nos ocupa.-
De tal manera consideramos que se podrán conseguir los objetivos propuestos en cuanto al conocimiento integral de la evolución de los contenidos propios del derecho en interacción con las alteraciones ocurridas en su devenir histórico con el objeto de contribuir a la formación de un jurista integral y no un mero recitador de normas legales.-
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